Strony transakcji nieruchomościowych zawsze dążą do zabezpieczenia swoich interesów. Jedną z tutaj najbardziej popularnych instytucji jest zastrzeżenie zadatku. Zgodnie z treścią art. 394 kodeksu cywilnego zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Natomiast w sytuacji wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała. To są główne zasady. Zazwyczaj nie budzą one większych kontrowersji.

Rzadko, kto jednak pamięta, że ustawodawca ukształtował zadatek, jako tzw. czynność realną. Pomijając tutaj prawnicze rozważania najprościej wskazać, że dla skuteczności, zadatek musi być rzeczywiście dany drugiej stronie transakcji. Jeżeli wydanie nie nastąpi to zapisy umowne przewidujące zadatek będą nieskuteczne. Trudno bowiem nieotrzymany zadatek zachować albo domagać się kwoty dwukrotności zadatku w sytuacji gdy kontrahent nie otrzymał w ogóle zadatku. Konsekwentnie żadna ze stron transakcji nie może na podstawie przepisów o zadatku od umowy odstąpić. Sprzedający w takim wypadku nie może zatrzymać zadatku. Kupujący zaś nie może domagać się zapłaty kwoty jego dwukrotności.

Jak dotąd wszystko wydaje się proste. Problem zaczyna się, gdy zadatek jest tylko „pozornie” dany. Z taką sytuacją możemy mieć miejsce w sytuacji, gdy strony umówią się, że określony umową zadatek zostanie wpłacony na rachunku zastrzeżony prowadzony dla dającego zadatek przez bank (niniejsze uwagi nie dotyczą bankowego rachunku powierniczego). Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku depozytu notarialnego. W obu sytuacjach adresat faktycznie nie otrzymuje zadatku. Efektem jest jedynie zabezpieczenie sumy równoważnej kwocie zadatku. W pierwszym wypadku zadatek rzeczywiście spoczywa na rachunku kupującego. Natomiast ewentualne zapisy umowy rachunku zastrzeżonego przewidujące, na wypadek niewykonania umowy przez kupującego, wypłatę kwoty zadatku sprzedającemu nie stanowią o realnym daniu zadatku. To samo odnosi się do depozytu notarialnego. W jego efekcie osoba trzecia tj. notariusz na swoim rachunku bankowym przechowuje kwotę równowartości zadatku. Nie jest to jednak równoznaczne z jego daniem sprzedającemu. Jeżeli zaś zadatek nie jest realnie dany a jedynie jego kwota została w pewien sposób zabezpieczona to istnieje ryzyko podważenia całości postanowień umownych jego dotyczących. Oczywiście próby takie będzie podejmować strona, która nie wykonała umowy. W efekcie, gdy np. kupujący nie wykona umowy przedwstępnej uchylając się od zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży to sprzedający odstępując od umowy nie będzie mógł domagać się wypłaty zadatku.

Aby zapobiec powyższym problemom należy rozważyć zapisanie w zawieranej umowie prawa do odstąpienia od umowy – koniecznie z maksymalnym terminem, w jakim można z niego skorzystać. Odstąpieniu może towarzyszyć kara umowna z tytułu niewykonania umowy. W takim, bowiem wypadku nie ma przeszkód aby jej zapłatę zabezpieczyć poprzez wpłatę określonej kwoty pieniężnej na rachunek zastrzeżony lub depozyt notarialny.

Adw. Jacek Kosiński – Partner